Rishi P. Oza, Esq.
Las últimas semanas de la Administración Biden fueron relativamente tranquilas en la mayoría de los frentes políticos, pero fueron algo sísmicas con respecto a algunas áreas de la ley de inmigración. Mientras que la Administración Trump expresaba su intención de llevar a cabo una deportación masiva una vez que volviera a la Casa Blanca, la Administración Biden publicó discretamente una enmienda al Código de Reglamentos Federales que puede tener implicaciones importantes en el marco actual de la inmigración.
La modificación, que puede consultarse aquí, entró en vigor el 17 de enero de 2025. La nueva norma ha introducido algunos cambios significativos por:
- Ampliación del actual periodo de carencia de la PAC para las personas que pasen del estatus F-1 al H-1B.
- Aclarar la definición H-1B de "ocupación especializada" para que sea más amplia en la interpretación del USCIS de lo que constituye un puesto de trabajo H-1B cualificado.
- Codificación de la posición del DHS bajo la Administración Biden de otorgar deferencia a la decisión anterior al adjudicar una presentación posterior para los mismos solicitantes y los mismos hechos subyacentes.
- Aclarar que determinados propietarios de empresas pueden optar al estatuto H-1B, incluso cuando tienen una participación mayoritaria en la empresa.
Cada uno de estos cambios puede afectar significativamente a las personas que se encuentran actualmente en Estados Unidos. En primer lugar, la ampliación del periodo de interrupción de la F-1 CAP es importante para quienes deseen cambiar a la categoría H-1B. En la actualidad, los estudiantes F-1 pueden solicitar la formación práctica opcional (OPT, por sus siglas en inglés), que es una forma complicada de decir que, una vez graduado, el estudiante recibe una autorización de empleo temporal. Históricamente, la OPT comienza cuando una persona se gradúa y expira un año después. Esto conduce a un problema común de OPT de un individuo que expira en los meses de verano de un año determinado (la mayoría de los estudiantes se gradúan en mayo / junio, por lo que su OPT por lo general expira en mayo / junio del año siguiente). Estas mismas personas solicitarían visados H-1B con arreglo al sistema de lotería CAP, pero tendrían una laguna en su capacidad para trabajar mientras esperan una decisión del USCIS sobre sus respectivas solicitudes de visados H-1B. En respuesta, el USCIS creó la prórroga CAP, que permitía a estas personas seguir trabajando, a pesar de la expiración de su autorización de trabajo, hasta el 1 de octubre de un año determinado, que es cuando la H-1B de una persona teóricamente tomaría el relevo. Sin embargo, como consecuencia de los retrasos en la tramitación, el USCIS a menudo no tiene adjudicados los H-1B individuales para el1 de octubre de un año determinado. Este cambio normativo amplía la capacidad de una persona para trabajar hasta el 1 de abril del año siguiente y proporciona efectivamente a esas mismas personas seis meses adicionales de posible autorización de trabajo. Esta prórroga expira tras la adjudicación de la solicitud H-1B (con aprobación o denegación).
Aunque las aclaraciones sobre la "ocupación especializada" y la codificación de las políticas de deferencia del DHS son importantes, el verdadero cambio revelador fue la indicación del DHS de que permitiría a los propietarios de empresas presentar solicitudes H-1B en su propio nombre, incluso si tienen una participación mayoritaria en la empresa. Como ha sido una regla fundamental para las solicitudes H-1B, los individuos no pueden "auto-patrocinarse" para el estatus H-1B y un empleador debe establecer una relación "empleador-empleado". El DHS indica ahora que "[n]ada en la ley prohíbe que un no ciudadano con una participación en la propiedad de un empleador estadounidense sea el beneficiario de una petición H-1B presentada por dicho empleador". El DHS ha manifestado su preocupación por el abuso del programa, pero ha afirmado que la agencia ha creado condiciones específicas que garantizarían la propiedad del programa, incluido "el requisito de que el beneficiario debe desempeñar funciones de ocupación especializada la mayor parte del tiempo y períodos de validez más cortos para la petición inicial y la primera prórroga de 18 meses". El DHS ha indicado que "incluso si un beneficiario es el único propietario de una empresa, dicha empresa puede presentar una petición H-1B como 'empleador de Estados Unidos' si la empresa... tiene una oferta de empleo de buena fe, tiene presencia legal en Estados Unidos y puede ser notificada, tiene un número de identificación fiscal del IRS y, si el beneficiario tiene una participación mayoritaria en el peticionario, el beneficiario desempeñará funciones profesionales especializadas la mayor parte del tiempo, de acuerdo con los términos de la petición H-1B".
Esto equivale a un cambio titánico en las perspectivas para los motivados y emprendedores que buscan abrir sus propios negocios y empresas. Cómo interpretará la Administración Trump este nuevo conjunto de normas será una incógnita, pero el cambio aporta una flexibilidad muy necesaria a un sistema de inmigración que con demasiada frecuencia ha sido lento a la hora de responder a las necesidades siempre cambiantes de nuestra dinámica economía estadounidense. En el mejor de los casos, estos cambios serán una bendición para aquellos interesados en crear sus propias entidades y dispuestos a invertir en el éxito de sus respectivos negocios. Podemos seguir esperando que el DHS busque formas con visión de futuro para construir un sistema de inmigración más vibrante y receptivo para hacer frente al momento de cambio continuo de nuestra economía.
